Business and Social Sciencesjh9050201-09-2015

Business and Social SciencesJH9050201-09-2015

Aarhus Universitet

Cand.merc.(jur.), 10. semester

Total antalanslag: 106.524

Brødtekst m.m.: 93.658

Noter: 10.466

Figurer: 2400

1.Abstract

This assignment is written to investigate the change of the Danish service regulations regarding the generational change corporate price setting. The 5th of February many Danish companies woke up to the surprise, that the tax-ministry had removed the asset tax exchange, which removes the legal claim regarding the corporate valuation. This came as a big shock, due to the fact that an ordinary process would suggest a hearing and a timeline for the implementation for such a ramaficational change.

Since the change had an immediate due, the companies with an ongoing transition planning, may be forced into redoing all of the planning, which for many of the companies, means additional costs. The problem for the companies isn’t the additional costs though. These can be taken into account, but the real issue, is the new uncertainty invoked to the valuation of the companies.

The reason for the sudden change of practice is, according to the former tax-minister Benny Engelbrecht that an early warning from SKAT, suggested that use of the asset tax exchange, resulted in a “tax hole”. This process and rhetoric some of the Danish opinion-leaders and tax specialist find to be an exaggerated measure to prevent some companies aggressive tax planning.

When looking at the remaining tools for the valuation of interest bound parties, they are left with the TSS-service regulations 2000-9, 2000-10 and the Transfer Pricing-valuationsguide from 2009. The areas of usage in the overlap between the two methods are at this point inconclusive. Furthermore the fact that a new bill[1] has been implemented, that extends the problems getting a binding answer from SKAT, makes the generational change even more difficult. At this point several specialists in this field predicts, that in the future more companies will choose to look towards selling their company to an independent party over carrying it out in the family. The acquiring parties might be foreign, which could be bad news for the domestic economy of Denmark.

The assignment provides a glance at the different paths companies can move towards, when preparing for a generational change. Here the acknowledged practice of the A/B-stockmodel, may offer a viable solution to the uncertainty.

According to the analysisthe Danish tax court have tried several times to reduce the legal claim of the service regulation from 1982, thus there have been verdict supporting both sides, the verdicts still leaves the impression, that there are numerous problems regarding the certainty of the valuation of the companies. In addition the annulment of the service regulation, doesn’t contribute to that in any positive way.

The Conclusion of the findings in this assignment shows, that going forward this future generational changes it is crucial to limit the uncertainty of this field. This can be done in several ways, but the optimal way had probably been with conducting a hearing and found a solution that offers clarification for companies and the tax ministry. With that being said the scheme offered by the service regulation of 1982 is outdated and is advised not to be reinstated as proposed by the Venstre government in their government basis letter. Many of the rules included within the service regulation are based on a lot of repealed bills and therefore it would be meaningful to investigate, for a solution that satisfies all parties.

Indholdsfortegnelse

1. Abstract

2. Indledning

2.1 Problemformulering

2.2. Metode

2.3 Afgrænsning

3. Generationsskifte

4. Værdiansættelsen

4.1 1982-cirkulæret

4.2 TSS-cirkulærerne 2000-9 og 2000-10

4.3 Transfer Pricing-værdiansættelsesvejledningen

4.4 Gaveafgiftsberegningen

4.5 Overgangen til de nye regler med ændringscirkulære 9054. af 4. feb. 2015

4.5.1 Processen for formueskattekursens afskaffelse og bagrunden derfor

4.5.2 Den nye hovedregel ved værdiansættelser

5. Overdragelse ved succession

5.1 Overdragelse af personlig ejet virksomhed til børn, søskende m.v. (KSL § 33 C)

5.1.1 Erhvervsvirksomhedsbegrebet

5.2 Overdragelse af aktier til børn, søskende m.v. (ABL § 34)

5.3 Opgørelse af passivpost til brug for gaveafgiftsberegningen (KSL § 33 D)

5.4 Pengetanksreglen (ABL § 34, stk. 6)

5.4.1 Koncernhensyn til beregningen

6. Alternativer til overdragelse ved succession

6.1 A/B aktiemodellen

6.1.1 De bestående ejeres fordele ved A-/B-aktiemodellen

6.1.2 Forlodsudbyttets ophør

7. Analyse af relevante afgørelser

7.1 SKM 2014.345.LSR

7.1.1. Appellantens påstande

7.1.2. SKAT, Kammeradvokaten og landsskatterettens påstande

7.1.3. Generelle regler på området

7.1.4. Retsstilling til løsning af tvisten

7.1.5. Præjudikatværdien

7.1.6. Sammenfattende kommentarer

7.2 SKM2015.296.HR

7.2.1. Appellantens påstande

7.2.2. Respondentens påstande

7.2.3. Generelle regler på området

7.2.4. Retsstilling til løsning af tvisten

7.2.5. Præjudikatværdien

7.2.6. Sammenfattende kommentarer

8. Sammenfatning

8.1 Kildekritik

8.2 Perspektivering

8.3. Konklusion

9. Litteraturliste

9.1 Bøger

9.2 Artikler

9.3 Cirkulærer, vejledninger, styresignaler og lign.

9.4 Domme og afgørelser

2. Indledning

Formueskattekursen har længe været et omdiskuteret emne. Det er heller ikke nyt, at den har været en del af SKATs liste over ”early warnings” for potentielle misbrugsområder i lovgivningen, hvor reglerne kan bruges i strid med lovgivningens intentioner og resulterer i tab på skatteindtægterne.

Dette resulterede så i skatteministeren natten til d. 5. februar udsendte tre dokumenter, der skulle fjerne denne trediveårige praksis.

Ophævelsen betyder, at det forhenværende retskrav nu ikke kan benyttes længere. Derimod overgives tøjlerne til de nyere TSS-cirkulære fra 2000, som fremadrettet sammen med Transfer Pricing værdiansættelsesvejledningen skal danne grundlaget for værdiansættelsen af selskaber.

Ministeren har med denne manøvre forsøgt at lukke et, efter hans overbevisning, skattehul. Denne retorik deler flere andre rådgivere og erhvervsledere dog ikke og stiller skarpt spørgsmål ved at en praksis efter tredive år pludselig udgør et skattehul og undgår høring samt tilpasningstid.

Dette har blandt andet først til en diskussion mellem tidligere skatteminister Benny Engelbrecht og Dansk Industris direktør Tine Roed, der førte en ophedet debat på Twitter[2], hvor hun påpeger problemet ved at den korte procestid.

Problemet for mange skyldes, at de igangværende eller de, som var i gang med at fastlægge generationsskiftet, nu kan blive ramt hårdt, da en ting er at muligheden for en forhøjelse af selskabsværdien, kan føre til en større skattepost for generationsskiftet. Dette kan betyde, at selskaberne bliver nød til at organisere det anderledes, hvilket kan være omkostningsfyldt.

Skatteministeriet ser dog ikke de omkostningsfulde konsekvenser og mener ikke, der skal være en særlig lav beskatning på området, da det heller ikke ved en analyse kan påvises at selskaberne bliver bedre ved at sælge det til familien, fremfor at sælge det til tredjemand. Derimod tyder et studie fra 2007 på det modsatte.[3] Et andet punkt, der kunne give anledning til bekymring for skatteministeriet var, at man ifølge SKAT, kunne føre det skattemæssige grundlag ud af landet ved, at generationsskifte efter reglerne om formueskattekursen og overdrage selskabet til en erhverver i udlandet.

I kølvandet til ændringscirkulæret er der yderligere foretaget bekymrende ændringer for virksomhedsejerne, da en skærpelse af reglerne om bindende svar, kan gøre mulighederne for et generationsskifte endnu sværere at planlægge[4]. Spørgsmålet er så, om den nye regerings ønske om at genindføre formueskattekursen[5] er den rigtige vej at gå frem, om vi skal beholde reglerne, som de er nu, eller om en helt tredje løsning skal tage form.

2.1 Problemformulering

Med det nye ændringscirkulære er der ifølge skatteministeren lukket et skattehul, men virksomhedsledere på små og mellemstore selskaber kan muligvis se frem til en langt større skatteomkostning ved generationsskifte. Dette skyldes dels fjernelsen af beregningen efter modellen for formueskattekursen og ligeledes usikkerheden ved det manglende retskrav og skærpelsen af omstændighederne for bindende svar. Dette søges besvaret gennem følgende dele:

Hvordan ser reglerne ud før og efter fjernelsen af formueskattekursen?

Og

Hvad er mulighederne nu for værdiansættelsen og er disse optimale fremadrettet?

2.2. Metode

Specialet tager udgangspunkt i den retsdogmatiske metode. Denne fortolkning danner grundlag for fremgangsmåden i den juridiske metode, der sørger for en ensartet tilgang til problemstillingerne inden for det juridiske spekter. Specialet vil ligeledes behandle problemstillingerne ud fra fortolkningen af de gældende retsregler og inddrage en lex-superior fortolkning til gennemgangen af omstændighederne for retskravet i cirkulære nr. 185 af 17. november 1982. Derudover vil der blive benyttet en retspolitisk fortolkning til at vurdere hensynene om ændringscirkulære nr. 9054 af 4. februar 2015.

2.3 Afgrænsning

Denne opgave omhandler de generationsskiftemæssige konsekvenser og muligheder forårsaget af ændringscirkulære nr. 9054. af 4. feb. 2015.

Regler og muligheder for omstruktureringer vil blive medtaget strengt begrænset, da omstændighederne her ikke er direkte nødvendige for beskrivelsen af ændringerne for interessebundne overdragelser i relation til ændringscirkulæret.

Selvom reglerne også påvirker forholdene for dødsbobeskatning bliver disse kun omfattet i den fælles relation, der er mellem generationsskifte i live og i død.

Til værdiansættelsesdelen beskrives de forskellige værdiansættelsesmodeller udelukkende i relation til problemstilling og ikke i en dybdegående analyse, da dette ville kræve et selvstændigt speciale for det.

Hertil vil der ikke blive redegjort for selskabsopbygninger og selskabsformer på et grundlæggende niveau og vil ligeledes kun blive inkluderet, hvor dette måtte anses for relevant for opgaven.

Omstændighederne for indførelsen af ændringscirkulæret kan desuden tages til overvejelse – dette vil dog ikke blive efterfulgt i denne afhandling og antages foretaget korrekt.

3. Generationsskifte

Begrebet generationsskifte betyder i al sin enkelthed kunne tyde på en naturlig overgang fra en ældre til en yngre generation, hvoraf det naturlige ville være børn eller børnebørn. Dette er dog ikke altid tilfældet, da der i mange situationer kan være tale om en overgang der enten involvere flere modtagere eller at overgangen er til (livs)partnere, søskende, anden nær familie eller medarbejdere. Generationsskiftet starter som ofte med at efter erhververen er aftalt at se på hvordan overdragelsen skal struktureres. Dette kan gøres på et væld af måder og kan derfor med fordel gøres ved at foretage en omstrukturering.

Dernæst er det relevant at se på, hvad der skal overgå til modtageren. Som udgangspunkt tyder begrebet på, at overgangen omfatter en virksomhed der skal overgå. Dette er dog ikke nok for forståelsen for generationsskiftet, og det er herfor meningsfuldt, at se på overgangen af alle former for aktiver og passiv kapital. Ved passiv kapital forstås ”.. kapitalværdier, der ikke er placeret i en aktiv erhvervsvirksomhed, som helt eller delvist drives af overdrageren; eksempelvis børsnoterede værdipapirer, pantebreve, kunst- og indbogenstande, kontanter etc. Også fast ejendom, der ikke indgår i en erhvervsvirksomhed, eller som ikke udlejes erhvervsmæssigt, kan med rette betegnes som passiv kapital.”[6]

Denne forståelse kan udvides yderligere, således det kan fastslås at enhver overgang er et generationsskifte.

I de fleste situationer kan et generationsskifte med fordel planlægges således, at overgangen sker løbende og ikke på en gang i tilfælde af den ældre generations bortkomst. Hertil kan der diskuteres forskellige hensyn til de involverede parter. Der kan f. eks. være tale om at sønnen[7] skal sættes ind i faderens[8] pligter eller for at definere, om han overhovedet er i stand til at overtage virksomheden som den er. Her kan det også være relevant at medtage, om der skal foretages yderligere ændringer for den bedste overgang.

Det vigtige her er dog, at der er tale om en forretningsmæssig begrundelse for inddragelsen af sønnen eller enhver omdannelse som led i overdragelsen af virksomheden. Rammerne for dette begreb kan være svære at definere, men i al sin tydelighed hersker der ingen tvivl om, at hvis dispositionerne sker som led i aggressiv skatteplanlægning eller skatteminimering er dette ikke tilladt.[9]

Når et generationsskifte kommer på tale bør det vigtigste hensyn være til virksomheden. Fundamentet for videreførelsen af virksomheden bør være første prioriteten for parterne. Man vil herfor med fordel kunne lave en dybdegående analyse af virksomheden for at fastslå, hvorledes driften fortsætter bedst muligt og hvordan ledelsen videreføres.[10]

Herunder kommer så grundlaget for denne afhandling, der vil fokusere på de skatteretlige udfordringer virksomheden står overfor. Det foreskrives, at det optimale tidspunkt for afståelsen af virksomheden og forfalden på skattebyrden helst bør være forskellige fra hinanden. Herved skal det forstås,atved en stor skatteudbetaling mister virksomheden en del likviditet på forfaldstidspunktet, medmindre dette beløb er iberegnet i balancen. Dette Skattetilsvar er baseret på virksomhedens værdiansættelse.[11]

Det kan derfor volde problemer for virksomheden, hvis der opstår uenighed med SKAT om virksomhedens værdi. Igennem de gældende regler har SKAT nemlig mulighed for at justere værdiansættelsen, hvis det menes at virksomheden har værdiansat for lavt ud fra de af SKAT udgivede vejledninger. Dette har altså betydning for virksomheden, da nogle virksomheder (især små og mellemstore) kan få svært ved at overleve betydelige ændringer i værdien og derved den latente skattebyrde.[12]

Denne diskussion er i mange tilfælde ikke relevant, da SKAT i langt de fleste tilfælde ikke har interesse i at blande sig i handler mellem parter, der ikke er interessebundne. Dette skyldes spørgsmålet om det modstridende ønske, hvoraf det må forventes, at sælger ønsker den højest mulige pris og køber ønsker det modsatte. Derimod kan der argumenteres for, at ved en overgang til en søn, at disse må have en fælles interesse i at sikre faderen og overføre virksomheden så billigt som muligt. Hermed ville det derfor også give mening, at antage at den nærmeste familie har samme hensigt med hensyn til overgangen, der er dog eksempler der taler for det modsatte.[13]

4. Værdiansættelsen

Udgangspunktet for en værdiansættelse er, at værdien skal opgøres til handelsværdien. Dette betyder i praksis, den værdi en uafhængig tredjemand er villig til at betale for virksomheden, ellers opgøres den til hvad virksomhedens aktier eller anparter er værd i handel. Når dette er muligt, bruges handelskursen til at fastsætte værdien af virksomheden. Værdiansættelsen efter denne metode er tilnærmelsesvis uproblematisk, men derimod det modsatte, hvor virksomhedens på overdragelsestidspunktet ikke er noteret på et reguleret marked.[14] For at imødekomme denne problemstilling har SKAT udformet nogle vejledninger og TSS-cirkulærer, der skal udgøre en vejledende model for værdiansættelsen.

For at afgøre hvilken af modellerne der er relevant skal der ses nærmere på hvilket forhold parterne har imellem. I det efterfølgende vil der blive fastlagt hvordan og hvilke situationer de forskellige vejledninger bliver de gældende for værdiansættelsen. Herunder er det vigtigt igen at understrege at eftersom 1982-cirkulæret på dette område ikke er gældende længere udformes dette afsnit for at finde ud af hvad omfanget var og hvilken model der skal benyttes fremadrettet.

4.1 1982-cirkulæret

1982-cirkulæret har traditionelt været brugt til værdiansættelser ved gaveoverdragelser ved generationsskifte i den situation, hvor overgangen foregår ved livsarvinger eller andre omfattet af Boafgiftslovens § 22. Dette er dog en ændring fra de originale regler der i cirkulæret henviser til reglerne i arve- og gaveafgiftslovens § 44. Ligeledes blev der senere også indført at samlevere gennem 2 år også ville kvalificere til overdragelsen efter 1982-cirkulæret.[15]

I den situation, hvor børskursen ikke kan findes, foreskriver cirkulærets pkt. 17 at værdien ansættes til handelsværdien. Da mange af de omfattede selskaber ikke har været underlagt en formel værdiansættelse overfor tredjemand er fremgangsmåden efter cirkulæret at den såkaldte formueskattekurs benyttes. Efter denne model vurderes selskabets værdi ud fra sidste års regnskab.[16] Her bliver alle aktiver værdiansat til nutidsværdien, hvilket normalt betyder værdien fratrukket eventuelle af og nedskrivninger. En mere konkret vurdering af faktorerne vil bliver gennemgået nedenfor.

I 1997 blev formueskatten afskaffet og skabte en del fortolkningsvanskeligheder om cirkulærets brugbarhed til værdiansættelser.[17]

Der blev herefter af to omgange besværet spørgsmål fra skatteministeriet til klarlægningen af 1982-cirkulæret:

”Når værdien af unoterede aktier fastsættes på grundlag af formueskattekursen,er der således tale om en praktisk metode for atværdiansætte i disse særlige situationer.For så vidt angår spørgsmålet om udviklingen i praksis, foreliggerder ikke statistisk materiale, som kan danne grundlag for den ønskedeopgørelse. Foranlediget af spørgsmålet har Told- og Skattestyrelsenværet i kontakt med nogle told- og skatteregioner(Horsens, Nærum, Ålborg og Århus) og dér fået bekræftet, at værdiansættelsenaf unoterede aktier ved gaveafgiftspligtige overdragelsernøje følger cirkulære nr. 185 af 17. november 1982, hvorefterden relevante formueskattekurs lægges til grund, med mindre derforeligger relevant omsætning af aktierne til tredjemand eller andre

helt specielle forhold, jf. nærmere nedenfor.Selv om også disse sager naturligvis er konkrete, fastslår forhåndsbeskederne,at aktierne i gavesammenhæng skal værdiansættes tilværdien i handel og vandel på det afgørende tidspunkt for afgiftsberegningen,jf. cirkulære nr. 185 af 17. november 1982, samt aten overdragelseskurs efter de af Ligningsrådet fastsatte retningslinjerfor beregning af skattekursen, bortset fra ekstreme tilfælde,

Ikke vil blive kritiseret skattemæssigt.

…

Efter cirkulære nr. 185 af 17. november 1982 er der dog, somogså fastslået af Ligningsrådet og Landsskatteretten, visse situationer,hvor formueskattekursen ikke giver et retvisende udtryk foraktiernes værdi i handel og vandel. Det kan være tilfældet på grundaf stedfundne omsætninger af aktierne til tredjemand eller på grund

af indtrufne faktiske eller retlige ændringer i og omkring det pågældendeselskab, som ikke har fundet udtryk i det årsregnskab, dersom udgangspunkt skal danne grundlag for beregning af den relevanteformueskattekurs. I sidstnævnte tilfælde, og hvor gaveoverdragelsenfinder sted sidst i et regnskabsår, vil det kommende årsregnskabeventuelt kunne forlanges lagt til grund ved beregningenaf overdragelseskursen.”[18]

Efter første svar er der til stadighed uklarheder om forståelsen af hvad der var indeholdt i ekstreme tilfælde og specielle forhold, der kunne lede til afvisningen af brugen af formueskattekursen. Ved en ordlydsfortolkning kan der dog argumenteres for, at der ved specielle forhold er tale om egentlige ændringer der kunne påvirke værdien af selskabet, men som ikke havde givet udslag på tidspunktet for udregningen af formueskattekursen.[19] I 1999 kom det næste svar vedrørende cirkulæret til klarlægningen af brugen:

“Ved beregning af bo- og gaveafgift skal man efter loven og Cirkulærenr. 185 af 17. 11. 1982, som er udstedt af SkatteministerietsDepartement, anvende handelsværdien. Hvis der imidlertid ikkekan fremskaffes oplysninger om handelsværdien ud fra stedfundenomsætning, så bestemmer cirkulæret, at formueskattekursen kanfinde anvendelse. Der er altså her tale om lempeligere adgang tilat anvende skattekursen end ved avancebeskatningen ved arv oghandel mellem interesseforbundne parter.Hvis formueskattekursen lægges til grund for afgiftsberegningeni forbindelse med arveforskud og gave, finder den automatisk anvendelseved avanceopgørelsen på de pågældende aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens§ 9, stk. 1, 1. pkt. 1982-cirkulæret giveraltså skatteydere et retskrav på i visse situationer at anvendeskattekursen dels ved beregning af bo- og gaveafgift, dels vedavancebeskatning ved gave og arveforskud.Ændringer i værdiansættelsen på dette område kan kun ske vedlovændring eller ændring af Departementets cirkulære. Jeg har idenne sammenhæng besluttet, at jeg vil afvente Generationsskifteudvalgetsrapport, før jeg foretager mig noget i forhold til værdiansættelsescirkulæretfrader taler for en fravigelse af formueskattekursen.”[20]

Det kan herfor udredes, at man ved benyttelsen af cirkulæret får et retskrav på benyttelsen af formueskattekursen, så længe betingelserne for gaveoverdragelser er opfyldt. Dette tog skatteråd stilling til i starten af året[21], da de i et bindende svar bekræftede at der var et retskrav omfattet af BAL § 27 og at formueskattekursen skulle anvendes til værdiansættelsen. Det begrundede skatterådet med at der ikke var stedfundne omsætninger eller andre oplysninger som kunne bevirke at formueskattekursen ikke var udtryk for handelsværdien.

Modsat bekræftede vestre landsret i 2010 at der ved apportindskud i børnenes personselskaber var en stedfunden omsætning, der kunne danne grundlag for værdiansættelsen i stedet for formueskattekursen:

SKM2010.290.VLR–Sagen omhandler en mor F, der efter sin død ønsker at overdrage sin virksomhed til sine fire børn. F døde marts 2004 og i tiden efter skulle F’s bror B have en styrende rolle i selskabet, da han var den forretningskyndige. Allerede i april 2004 blev der stiftet fire personselskaber, hvori værdien af anparterne i selskabet A Aps skulle indskydes. Til dette foretog revisoren en forhandling med skattemyndighederne. I henhold til 1982-cirkulæret mente børnene at anpartsselskaberne, som de modtog fra deres mor var fritaget for gaveafgift, da kurs kunne fastsættes til 5, hvilket udgjorde 6250 kr. Dette godkendte landsretten dog ikke, da der var foretaget et apportindskud i selskaberne og gav derefter skattemyndighederne ret i at den reelle kurs således måtte fastsættes til 1050, hvilket udgjorde 1.364.430 kr.[22]

Til værdiansættelsen udgiver skatteministeriet hvert år en ny justering af kapitaliseringsfaktorerne til beregning af værdien af unoterede aktier og anparter, hvoraf den nyeste er SKM2014.710.SKAT. Fra og med SKM2009.804.SKAT indeholdte denne SKAT-meddelelse udover kapitaliseringsfaktorerne en gengivelse af de i ligningsvejledningen[23] anførte beregningsregler til opgørelsen af formueskattekursen.

Formueskattekursen beregnes vha. indtjeningsevnen, udbytte og den indre værdi i selskabet. Derudover er der angivet en faktor for den modificerede regel som bruges i de tilfælde hvor indtjeningsevnen overstiger ti. Inden beregningerne kan begynde, skal der vælges en model for opgørelsen. Modellerne er specificeret i punkterne A til G og med nogle fælles regler i pkt. H.

Når modellen[24] er fastsat beregnes indtjeningsevnen. Denne beregnes som gennemsnit af det seneste driftsresultat sammen med de to foregående i procent af aktiekapitalen i det regnskabsår. Hertil gælder der også tillæg og fradrag af skattemæssige korrektioner til opgørelsen. Det fastsættes desuden at indtjeningsevnen ikke kan fastsættes til lavere end nul.

Dernæst ses der på udbytteprocenten der, hvis denne ikke udgår fra regnskabet, kan findes ved at tage det deklarerede udbytte og beregne det i procent af aktiekapitalen.

For den indre værdi benyttes egenkapitalen i procent af aktiekapitalen til at finde selskabets samlede formue. Her sker der ligeledes korrektion for skat og ikke forfaldne beløb, samt udbyttebetalinger der medgår i det senest afsluttede regnskabsår. Her gælder ligeledes at værdien ikke fastsættes til lavere end nul.